Как «Трудовой кодекс» защищает работников
Как правильно уволиться? А трудоустроиться? Как с выгодой выйти на пенсию? Как надо ходить в отпуск – у работников столько прав, о которых они не знают.Эксперт по трудовому праву Наталья ГИЛЁВА рассказала на портале "Правмедиа", как «Трудовой кодекс» защищает работников, пишет zakon.kz.
Есть мнение, что действующий «Трудовой кодекс РК», принятый в 2015 году, сделан в пользу работодателя и никак не защищает права работников.
Наталья Васильевна Гилёва, кандидат юридических наук, доцент кафедры международного права КазНУ имени Аль-Фараби, эксперт Конституционного суда РК, провела вебинар, чтобы развеять эти мифы. Разумеется, на конкретных примерах – отвечая на вопросы людей.
"При заключении трудового договора в трудовом договоре может быть установлено условие об испытательном сроке в целях проверки соответствия квалификации работника поручаемой работе. Испытательный срок начинается с даты начала работы, указанной в трудовом договоре", - гласит пункт 1 статьи 36 ТК.
А это значит, что в данном вопросе не обойтись без профессиональных стандартов и «Квалификационного справочника», на основе которых, согласно законодательству (пункту 8 статьи 101 ТК), и устанавливаются квалификационные требования к работнику.
"Я знаю, что для многих бизнес-компаний статья 101 ТК о нормировании труда, в том числе пункт 8 – это как кость в горле. Тем не менее работодатели не имеют права придумывать какие-то непонятные названия должностей. Потому что надо понимать: от названия должности зависит, какие следует предъявлять квалификационные требования к работнику по образованию, стажу и т.п. Эти требования продублированы в должностной инструкции, а должностная инструкция как акт работодателя должна брать за основу профессиональный стандарт", - говорит Наталья Гилёва.
Понятно, что должностная инструкция может быть дополнена какими-то ещёфункциональными обязанностями (типа: "и иные поручения") – не без этого, но основываться должна всё-таки на профстандартах.
Так вот, когда работник заключает трудовой договор на конкретную должность, ему должны дать ознакомиться с должностной инструкцией. В свою очередь, он обязан квалифицированно выполнять именно тот функционал, который предусмотрен под данную должность. Работодатель же устанавливает испытательный срок именно для того, чтобы убедиться, что квалификация работника позволяет порученную работу выполнять.
Строго лишь это является целью установления испытательного срока и, следовательно, может быть причиной его непрохождения. А не обвинения в духе "опоздал", "не остался после работы", "медленно работаешь" или не "сошлись характерами". К сожалению, работодатели зачастую этот момент игнорируют – опять-таки потому, что их действия не обжалуют сами работники. Хотя, между прочим, на этом акцентирует нормативное постановление Верховного суда РК №9 от 06.10.2017 "О некоторых вопросах применения судами законодательства при разрешении трудовых споров" (пункт 12).
"Неудовлетворительный результат испытания должен подтверждаться объективными данными, связанными лишь с квалификацией работника поручаемой работе. Следовательно, никакие другие обстоятельства не могут служить основанием расторжения трудового договора по данному основанию".
Кроме того, во время испытательного срока работник не отличается в правах и обязанностях от других. За исключением лишь того, что у работодателя есть право в любое время срока испытания при наличии весомых доказательств низкой квалификации работника расторгнуть с ним договор.
Однако в этом случае работодатель не просто увольняет человека без объяснения причин, но представляет ему "уведомление с указанием причин, послуживших основанием для расторжения трудового договора" (пункт 1 статьи 37 ТК). То есть уведомление должно включать вышеупомянутые весомые доказательства в соответствии с надлежащей должностной инструкцией.
Другими словами, работодатель ещё должен постараться при составлении уведомления.
"Так что когда говорят, будто кодекс написан в интересах работодателя, я говорю: "Скажите это кадровику, которому приходится применять 52 статью (расторжение ТД по инициативе работодателя)". На самом деле процедура очень сложная. Поэтому работодатель частенько и предполагает расстаться по соглашению сторон или, как говорится, написать заявление "по собственному желанию", – говорит Наталья Гилёва.
Так вот, ни в коем случае делать этого не стоит!
Ведь, согласно пункту 2 статьи 37 РК, если испытательный срок истёк, и работодатель не уведомил о расторжении трудового договора, а также нет заявления об увольнении и от работника, то он считается прошедшим испытательный срок. Автоматически! (Хотя этого слова в законе, конечно, нет.)
Есть, впрочем, и другой путь: всё-таки написать заявление, но лишь в том случае, если у вас есть доказательства (переписка в мессенджерах, например), что это не ваше желание, а побуждение исходит от работодателя. В таком случае у вас будет возможность признать это заявление недействительным через согласительную комиссию или суд. И в конечном счёте – сохранить работу.
"Если раньше мы бегали, получая справки о судимости, из наркодиспансера, с места жительства… то сейчас этого ничего не надо. Система учёта интегрирована с другими базами", - говорит Наталья Гилёва.
Работодателю нужен лишь ИИН кандидата, по которому он отправляет запрос в АИС, благодаря которой и формируется полный пакет данных о работнике.
Например, диплом об образовании. Эти данные также есть в соответствующей базе. Разумеется, речь об относительно недавно полученных дипломах. Те, что выдавались ещё в прошлом веке, в системе отсутствуют. Аналогично и с другими документами: например, если медосмотр с рентгеном проводились давно, кандидату придётся обновить данные.
Но упрощение – не единственный плюс. Во исполнение пп.41-5) статьи 16 ТК минтруда разработало "Правила представления и получения сведений о трудовом договоре в единой системе учёта трудовых договоров".
После того, как работодатель заключил с работником трудовой договор, он в течение 5 рабочих дней обязан внести эту информацию в единую систему учёта трудовых договоров. И если в течение срока договора с работником, не дай Бог, произойдёт несчастный случай, то, как раньше, работодатель уже не сможет "почистить" историю. Было ведь, что приказы и трудовые договора уничтожались, а по поводу получившего травму работника говорилось, что, мол, он просто мимо проходил и упал. И доказать ничего нельзя было. А теперь уже работодателю невозможно убрать запись из единой системы учёта трудовых договоров. Можно вносить изменения, удалить какую-то информацию, но не сам трудовой договор.
В пункте 1 статьи 92 Трудового кодекса сказано: "Оплачиваемый ежегодный трудовой отпуск работнику за первый и последующие годы работы по соглашению сторон предоставляется в любое время рабочего года".
При этом рабочий год составляет 12 календарных месяцев, исчисленных с первого дня работы.
Значит ли это, что взять отпуск – частями и полностью – работник имеет право хоть на второй день после заключения договора? Да. Другое дело, что необходимо также и согласие работодателя. Но отказать в отпуске, ссылаясь только на то, что прежде необходимо отработать некий срок, он не вправе.
"Оплачиваемый ежегодный трудовой отпуск переносится полностью или в его части в случаях:
- временной нетрудоспособности работника;
- при отпуске по беременности и родам.
Оплачиваемый ежегодный трудовой отпуск (его часть) в случаях, предусмотренных пунктом 1 настоящей статьи, переносится по просьбе работника в период нахождения в оплачиваемом ежегодном трудовом отпуске".
Ключевой момент здесь – по просьбе работника. То есть, человек отгулял в отпуске неделю, заболел, обратился в поликлинику и открыл больничный, который затем закрыл по истечению, скажем, 7 дней. Так вот, ещё находясь в отпуске, со справкой о временной нетрудоспособности он вправе обратиться к работодателю и попросить перенести эти 7 дней.
Если работник не воспользовался этим правом, то значит, он продолжал находится в отпуске, отгулял его, и стало быть, нечего переносить. Дни, которые человек не работал, уже оплачены – отпускными, и оплачивать их второй раз – на основании больничного – работодатель не станет, не должен.
Но если работник не желает этого наслоения и воспользовался своим правом, тогда работодатель обязан перенести указанную часть отпуска. А вот на какое время, решается по соглашению сторон. Эта часть, например, может быть присоединена к трудовому отпуску за следующий рабочий год. Или, если работник укажет об этом в своей просьбе – предоставлена отдельно в текущем рабочем году (пункт 2 статьи 94 ТК).
Уточняем, в обоих случаях эта часть отпуска будет перенесена вместе с отпускными. То есть, когда работник впоследствии будет догуливать перенесённые дни, работодатель оплатит их. А как же с теми отпускными, которые работник уже получил? Формально оплату за дни, которые работник провёл на больничном, удержат из суммы отпускных, но зато работодатель выплатит работнику за этот период социальное пособие по временной нетрудоспособности.
То есть фактически то на то и выйдет – средняя зарплата за день, помноженная на количество дней – с тем лишь известным ограничением, что пособие в течение месяца не может превышать 25 МРП (статья 4-1 статьи 133 ТК).
Но главное, что работнику оплатят и больничный – сейчас, и перенесённую часть отпуска – позже. Если же он не воспользуется возможностью, которую даёт статья 94 ТК, то потеряет и деньги (оплату больничного), и дополнительное время отдыха (перенесённую часть отпуска).
В действующем «Трудовом кодексе РК» есть уникальная для постсоветского пространства норма. Касается она двух видов трудового отпуска: по беременности и родам (оплачиваемого) и по уходу за ребёнком до 3 лет (без сохранения зарплаты, но с сохранением должности и прочих социальных гарантий), которые как бы следуют друг за другом. А именно, в пункте 2 статьи 51 ТК говорится:
"В случае, если на день истечения срока трудового договора, заключенного на определённый срок не менее одного года, беременная женщина представит справку о беременности сроком 12 и более недель, а также работник, имеющий ребёнка в возрасте до 3 лет, усыновивший (удочеривший) ребёнка и пожелавший использовать своё право на отпуск без сохранения заработной платы по уходу за ребёнком, представит письменное заявление о продлении срока трудового договора, кроме случаев замещения временно отсутствующего работника, то работодатель обязан продлить срок трудового договора по день окончания отпуска по уходу за ребёнком".
Чем уникальна и даже революционна, если угодно, эта норма?
"Если женщина беременна, и у неё истекает срок действия договора, который был заключён – обратите внимание – только на определённый срок не меньше года, она пишет заявление о продлении. И работодатель обязан продлить договор, оформив это не приказом, а дополнительным соглашением. Но что самое главное – не до окончания отпуска по беременности и родам (который оплачивается), как многие кадровики сейчас делают, но по истечении срока отпуска по уходу за ребёнком до 3 лет. Да, этот отпуск не оплачивается, но, находясь в нём, можно рассчитывать на больший размер социальной выплаты по уходу за ребенком и продолжение трудового стажа", - говорит Наталья Гилёва.
Но что ещё важно – нормой о продлении договора в связи со взятием отпуска по уходу за ребёнком могут воспользоваться не только матери, но и отцы. А также усыновители, но даже ими список не исчерпывается. В упомянутом выше пункте 2 статьи 51 используется несколько кривоватая формулировка – "а также работник, имеющий ребёнка в возрасте до 3 лет". Так вот, по аналогии закона, чтобы понять, о ком идёт речь, целесообразно использовать статью 100 ТК, посвящённую как раз отпуску по уходу за ребёнком до достижения им 3 лет: кому и как он предоставляется.
А именно, работодатель обязан предоставить отпуск:
- по выбору родителей – матери либо отцу ребёнка;
- родителю, одному воспитывающему ребёнка;
- другому родственнику, фактически воспитывающему ребёнка, оставшегося без попечения родителей, либо опекуну;
- работнику, усыновившему (удочерившему) новорожденного ребёнка (детей).
То есть, все эти лица могут требовать такой отпуск, если у них заканчивается срок трудового договора, работодатель не проявляет заинтересованности в продолжении сотрудничества, однако работник по каким-то причинам не хотел бы сейчас остаться без официальной работы.
"Я бы на месте такого отца первая пожелала пойти в этот отпуск, даже если не собираюсь с ребёнком сидеть. Потому что я хочу застолбить себе дальше трудовые отношения, на меня будет распространяться коллективный договор, и я буду получать какие-то отчисления по коллективным договору… новогодние подарки для детей, в конце концов. А может, это не первый ребёнок, и тогда я что-то получу ещё по коллективному договору на других детей, если они, например, школьного возраста. В общем, я бы на месте отцов подумала, что выбрать: приказ о прекращении договора по истечении срока его действия и поиск подходящей работы как безработному гражданину или пока пойти в отпуск по уходу ребёнком". – говорит Наталья Гилёва.
И кстати, насчёт предоставления отпуска для отцов. Отделы кадров чрезмерно щепетильно относятся к заявлениям на отпуск по уходу за ребёнком от мужчин. Начинают спрашивать, требовать даже какие-то справки с места работы жены, то есть мамы ребёнка. Это всё незаконно. Согласно пункту 2 статьи 100 ТК, для оформления отпуска по уходу за ребёнком что отец, что мать должны предоставить всего два документа: заявление с указанием продолжительности отпуска и свидетельство о рождении. Всё!
Никакие другие детали: работает ли мать и прочее – не должны волновать кадровиков, как и вопрос, как там собирается мужчина сидеть с молодой няней и с ребёнком, пока супруга работает. Не их ума это дело!
Возможно, кого-то вводит в заблуждение формулировка в пп.1) пункта 1 статьи 100 ТК: что отпуск должен предоставляться "по выбору родителей – матери либо отцу ребёнка". Мол: либо тот, либо другая. Однако это неверное толкование, что следует как раз из исчерпывающего перечня требуемых документов, указанного как раз в пункте 2 статьи 100 ТК:
"Отпуск без сохранения заработной платы по уходу за ребёнком до достижения им возраста 3 лет предоставляется на основании письменного заявления работника с указанием его продолжительности и предоставлением свидетельства о рождении или другого документа, подтверждающего факт рождения ребёнка".
А раз не требуется справки с места работы супруги, значит, не следует и проверять, работает ли она. На самом деле, законодателю это безразлично. То есть формулировкой "по выбору родителей – матери либо отцу ребёнка" он просто не исключает обоюдного ухода за ребёнком. Он лишь подчёркивает, что отпуск работодатель обязан предоставить не только традиционно матери, но и отцу.
Другое дело, что социальная выплата по случаю потери дохода в связи с уходом за ребёнком может быть предоставлена только одному из родителей, поскольку предоставляется на ребёнка. Но это, опять-таки, не забота отдела кадров, поскольку выплата осуществляется не из кассы компании, а из Государственного фонда социального страхования.